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近期，上海市第三中级人民法院对一起涉案金额3000余万元的知名动漫手办盗版案件下发了终审裁定。这一案件中，主犯汪某某曾以二次创作作为抗辩理由，被检察官严正指出其行为已完全脱离了二次创作的保护范畴。让我们来看看该案件的具体情况：
自2020年起，被告人汪某某伙同被告人韩某等人，在未经著作权人许可的情况下，根据《圣斗士星矢》《灌篮高手》等知名作品的美术形象，设计了“星矢”、“纱织”、“穆先生”、“樱木花道”等多个知名角色的手办，委托工厂进行开模生产，并通过包某某、吴某等代理在境内外销售。经鉴定，被告人汪某某等人生产的上述角色手办与权利人作品构成复制关系。经审计，其非法经营数额共计3000余万元。
上海市静安区人民法院对该案件进行了一审审理。法院结合被告人的犯罪目的、犯罪金额以及被告人未经著作权人许可复制发行其美术作品的事实、有其他特别严重情节等，判决被告人汪某某、韩某犯侵犯著作权罪，判处被告人汪某某有期徒刑5年，并处罚金人民币800万元；判处韩某有期徒刑2年10个月，缓刑2年10个月，并处罚金人民币50万元。
一审判决后，被告人汪某某提出了上诉。在二审案件办理过程中，汪某某辩称其是根据权利方的动画、漫画形象自己设计制作的玩具手办，属于二次创作。汪某某还称其一直在寻求授权但没成功，一边做一边找，直到2023年8月才取得授权。然而当检察官问到“既然你主张是自己设计创作的，那为何还要一而再再而三地寻求权利人授权？”时，汪某某只能沉默以对。检察官指出，被告人汪某某在明知未获得授权的情况下，设计的玩具手办形象与原动画、漫画中的人物形象相比，从身形比例、面部表情到服装配色、手势特征等等几乎一模一样。《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪规定的“复制发行”，不仅限于从平面到平面的复制，也包括从平面到立体的复制，汪某某的行为已经完全脱离了二次创作的保护范畴。上海市第三中级人民法院审理后采纳了检察机关的意见，裁定驳回上诉、维持原判。
本案中，被告人汪某某虽然声称“自行设计”，但涉案手办的产品形象与原动画、漫画中的人物形象几乎一模一样。仅仅是简单地将平面形象立体化，不融入新视角、新表达，不脱离原作者的独创性表达，就无法构成二次创作。此外，即便构成二次创作，也应注意二次创作并非侵权的免责事由，也需要获得正规授权，除非其符合转换性使用（transformative use），才有可能落入合理使用的免责范围。
