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原址：https://bjzcfy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2024/02/id/7806999.shtml
中国《商标法》第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”该条的立法目的是，禁止因具有特定关系而明知他人商标存在的人抢注他人商标，维护诚实守信、公平竞争的市场环境。该条款所保护的未注册商标仅能对抗特定关系人，因此，对第十五条第二款中的“在先使用”不应有较高要求。只要能够发挥商标识别商品来源作用，只要使用的效果范围能够及于中国境内，且商标申请人明知与其存在特定关系的他人已经在先使用商标的，即应认定符合“在先使用”的要求。
关于商标法第十五条第二款中“在先使用”的问题，本文从以下几个角度进行分析：
一、“在先使用”应是商标法意义上的使用
商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标的使用应当是在流通领域中真实的使用，其使用应该能够及于相关公众，特别是消费者，并最终能够起到识别商品来源的作用。因此，准备中的商标使用行为，如原材料采购、企业资质等方面的证据不能认定为商标法意义上的使用，因为此时商品并未进入流通领域；仅作为商品名称或者企业名称的使用，也不能认定为商标法意义上的使用，因为此时商标未能起到识别商标来源的作用。
另外，实践中，关于其他人实施的但不违背商标权人意志的商标使用，即商标的 “被动使用”能否被视为商标使用曾有过争议，但最终仍回归至商标的本质，即，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。对此，最高人民法院2020年12月29日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》在第二十六条中也再度明确：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。”因此，发挥商标识别商品来源作用是构成商标法意义上使用的核心。
二、“在先使用”原则上应是中国境内的使用
地域性是知识产权的基本属性之一。商标权作为知识产权的一项具体权利，地域性也是其内在属性。因此，商标法第十五条规定的“在先使用”，原则上应是中国境内的使用。如《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第12.5、12.6条所述，当事人主张保护“在先使用”的商标，应当提交诉争商标申请日前在中国境内使用商标的证据，在其他国家、地区的使用证据或者准备投入中国境内使用的证据可以作为证明其商标在先使用情况的补充。仅在其他国家、地区使用商标的，不属于商标法第十五条第二款规定的“在先使用”的情形。
随着全球贸易一体化的推进，特别是跨境电商零售进口业务在国家层面得到的政策支持，中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者直接自境外购买商品越来越常见。这一行为模式与传统地域性，也即要求流通过程发生在境内似乎有些冲突。但从行为和结果分析，认定商标使用行为发生在境内亦无不妥。从行为的角度，商品的流通跨越了中国境内和境外；从结果的角度，终端消费者处于中国境内。也即跨境电商零售进口业务中商标的影响能够及于境内，能够起到识别商品来源的作用。当然，跨境电商零售进口业务应当满足合法性的要求，不满足合法性要求的跨境电商零售业务，不能被认定为商标法意义上的使用。
三、“在先使用”无需考虑商标的知名度。
在商标法体系中，对于商标在先使用程度有着不同的要求。驰名商标的保护要求在先使用的商标在“中国为相关公众所熟知”；不正当手段抢注他人未注册商标，要求他人商标“有一定影响”；但在第十五条对于使用程度未作要求，只要在先使用的效果范围能够及于商标申请人，商标申请人能够明知存在特定关系的他人已经在先使用商标的，即应认定符合“在先使用”的要求。
需要注意的是，商标申请人知晓特定关系人已经在先使用商标，应当是明知，而非应知。这一知晓程度不能是推定的应知，也即他人仅有商标在先使用行为，即使是公开的使用行为，即使能够推定申请人应知该使用行为，但达不到“明知”的程度，仍然不能适用该条的规定。
