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在商标确权案件中，提出无效宣告请求的一方对引证商标并未进行实际的使用和举证，是否仅因为引证商标注册在先，在先商标就当然的获得保护的正当性呢？
在万慧达北翔代理的“SUPOR”商标无效宣告行政诉讼案件中，在双方商标本身存在一定近似度的情况下，综合考虑引证商标和争议商标双方使用情况而形成知名度、争议商标注册人的主观意图等作为认定因素，认定不会造成消费者与“SUBOR”系列商标混淆误认，维持苏泊尔股份公司的“SUPOR”商标有效。
【案情简介】
广东益华集团投资有限公司，该公司的主营产品是小霸王游戏机，以其在先注册在第11类上的2枚纯文字商标“SUBOR”及4枚图文组合商标，对浙江苏泊尔股份有限公司在类似群组上核准注册的“SUPOR”商品提出无效宣告。
商标评审委员会认为，仅从商标本身出发，认定争议商标“SUPOR”与引证商标的重要组成部分“SUBOR”构成近似标识，裁定争议商标无效。苏泊尔公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。
在一审过程中，苏泊尔公司向北京知识产权法院提交了在1106、1110群组上对争议商标的大量使用证据，但北京知识产权法院经审理认为：诉争商标“SUPOR”与引证商标文字部分“SUBOR”构成近似，维持了商评委裁定。
苏泊尔公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主要理由在于：商标近似的认定不应仅仅从商标本身的近似性出发，在确权案件中，第三人在评审及一二审阶段都未提交引证商标使用证据的情况下，法院应对争议商标的使用证据所形成的知名度、主观意图等进行综合考量。苏泊尔公司在二审阶段进一步补充了更多对争议商标的使用证据以及所形成的市场占有率的证据。
北京市高级人民法院经审理认为：
虽然我国亦商标在先申请为原则，但商标本质在于使用，应当实现商标作为标识商品或者服务来源的作用，发挥其本体价值，积极鼓励商标注册人将合法获准注册的商标投入到实际的生产经营活动中；而非通过商标注册制度，反向鼓励其他主体任意占用社会公共资源，闲置注册商标不予使用，阻碍其他正当经营者的正常生产经营所需，进而影响我国市场经济的发展与繁荣，引导商标权利主体将其所获得的注册商标投入商品生产、流通环节，真正发挥商标的价值所在，避免社会公共资源的浪费。
同时，商标近似的判断属于法律问题，则在商标确权行政程序中更应当将标志的近似程度、商品的类似程度、涉案商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度、诉争商标申请注册人的主观意图等作为认定因素，综合得出判断结论。
最终，北京市高级人民法院支持了苏泊尔公司的上诉主张，认定基于苏泊尔公司提交的争议商标在第1106、1110群组上的大量使用证据与引证商标不构成近似商标，维持注册。
【短评】
本案中，北京高院考虑到：商标使用制度设置的本意是激活和鼓励商标的使用。在商标确权案件中，当在先商标所有人未能就其对引证商标的实际使用情况予以举证，实际上某种程度上丧失了其商标获得保护的正当性。而相反的，在后获准注册的争议商标的所有人无恶意，而是合法基于注册商标权，对争议商标进行了大量的使用并形成了较高的知名度的情况下，北京高院做出了尽管双方商标本身具有近似性，但是综合考虑双方商品、显著性、知名度以及恶意的情况，做出了争议商标在其使用的商品上不会与引证商标混淆的结论。
在先未经使用的商标不能对抗在后大量使用形成知名度的商标，不仅符合商标本体价值，也符合法律公平正义的原则。这与《欧盟商标条例》中的有关规定的法理相一致。《欧盟商标条例》序言第24条指出：除非经过实际使用，否则任何欧盟商标或是在先获得注册的商标都不能获得保护的正当性，也不能作为权利基础对抗在后注册的商标。《欧盟商标条例》第64条第（2）段中规定：如果欧盟商标权利人使用在先注册的商标作为引证商标，作为一方当事人对他人提起无效宣告，该在先商标权人应当提供从申请无效之日起，向前推5年内对将商标在欧盟范围内使用在核定使用的商品或服务上的实际使用证据，或是有其他正当的未使用的理由，以此来证明在先商标权人获得保护的正当性。注册超过5年的，提供从申请无效宣告之日起向前至少5年的使用证据。
本案中，引证商标所有人并未向法院提交引证商标的使用证据，而争议商标的所有人苏泊尔公司却一直在对SUPOR品牌持续的、大量的使用，生产经营的品类也从炊具到“空气净化器”（1106群组）、“净水器”（1110群组）不断扩大，争议商标是苏泊尔公司基于注册商标专用权，对指定商品的合法使用，且已经产生较高的知名度，相关公众能够将争议商标与文字“苏泊尔”品牌形成对应认知，在适当考虑争议商标知名度的基础上维持其注册也是尊重既有的市场格局和相关公众的已有认知。
