信息中心
W |
外观设计专利权评价报告介绍
第三次修改后的专利法，新增了外观设计专利权评价报告制度。该报告是人民法院或者管理专利工作的部门审理、处理专利侵权纠纷的证据，主要用于人民法院或者管理专利工作的部门确定是否需要中止相关程序。 截至2011年12月31日，国家知识产权局共收到外观设计专利权评价报告请求427件，除回退中止4件以外，已完成341件，有80件为否定结论。其中，否定结论的评价报告中主要包括本专利不符合专利法第九条第一款以及第二十三条第一款、第二款的情况；不符合专利法第九条第一款的有6件，不符合专利法第二十三条第一款的有25件，不符合专利法第二十三条第二款的有48件，同时不符合专利法第九条第一款、第二十三条第二款的有1件。
◆ 关于外观设计专利权评价报告的说明 国家知识产权局收到专利权人或者利害关系人提交的专利权评价报告请求书后，应当进行形式审查，形式审查由国家知识产权局专利局初审及流程管理部处理，形式审查合格之后，再由国家知识产权局专利局外观设计审查部负责完成检索并撰写报告。 1、请求的客体 第三次修改后的专利法于2009年10月1日开始实行，因此，外观设计专利权评价报告的客体只能是此次修改的专利法实施后申请的外观设计专利，即申请日在2009年10月1日（有优先权的指优先权日）以后的外观设计专利。外观设计专利权评价报告请求的客体应当是已经授权公告的外观设计专利，包含已经终止或者放弃的外观设计专利。 2、请求人资格 专利权人或者利害关系人可以请求国家知识产权局作出专利权评价报告。其中，利害关系人是指有权根据专利法第六十条的规定就专利侵权纠纷向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理的除专利权人之外的相关人，例如专利实施独占许可合同的被许可人和由专利权人授予起诉权的专利实施普通许可的被许可人，不包括被控侵权人。请求人可以是部分专利权人。 3、作出的时间 国家知识产权局应当自收到合格的外观设计专利权评价报告请求书和请求费后两个月内作出外观设计专利权评价报告。两个月的起算日为已缴纳请求费且请求书形式审查合格之日。 ◆ 对不符合专利法第九条第一款的解析 1、法律规定 专利法第九条第一款规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。 2、对法律规定的理解 在外观设计专利权评价报告中，针对的是已授权公告的外观设计专利，检索的数据也是已公告、公开的数据，所以专利法第九条第一款所涉及的情况主要包括：同一人同一日就同样的发明创造提出两份以上外观设计专利申请，且已授权公告；不同的人同一日就同样的发明创造提出两份以上外观设计专利申请，且已授权公告。其中，同样的发明创造对于外观设计而言，是指要求保护的产品外观设计相同或者实质相同。外观设计与发明、实用新型不能构成同样的发明创造。 ◆ 关于同样的外观设计的判断 1．判断主体 判断外观设计是否符合专利法第九条第一款规定时，应当基于本专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品具有不同的消费者群体，应当具备下列特点：对本专利申请日之前相同种类或者相近种类产品外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解；对该类产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。 2．判断基准 外观设计相同，是指本专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，且本专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素（形状、图案以及色彩）相同。对比时应当将所有外观设计要素进行整体对比。如果本专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。 外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品，首先应当确定对比设计和本专利的种类是否相同或相近。相同种类产品是指用途完全相同的产品，相近种类的产品是指用途相近的产品。 在种类相同或相近的基础上，经过整体观察，比较本专利与对比设计，如果二者的区别仅属于下列情形，则本专利与对比设计实质相同：一是施以一般注意力不能察觉的局部的细微差异；二是使用时不容易看到或者看不到的部位，但是有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人注目的视觉效果的情况除外；三是将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素；四是将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化；五是互为镜像对称。 如果本专利与对比设计存在5种情形中1种以上的区别时，应当依据整体观察、综合判断的原则判断二者是否属于实质相同的外观设计。 对于申请人来说，第三次修改后的专利法，新增了相似外观设计申请制度，对于同人同日提出的实质相同的外观设计，可以合理地运用相似外观设计申请制度合案申请，以避免出现不符合专利法第九条第一款的情形。而且，相似外观设计申请授权后，其中的各项外观设计均具有独立的专利性，在专利权转让中，既可以整体转让，也可以单独转让。因此，笔者也提醒申请人可以充分利用相似外观设计申请制度，避免其专利不符合专利法第九条第一款的规定。  外观设计专利侵权的行为要件
在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。 专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件： 1.未经权利人许可 未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利;第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注意的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。 2.实施专利 依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注意的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。 3.行为客体 外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。如前所述，外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品;二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。第一个条件在本文第一部分中已经详述，第二个条件将在下一部分中予以论述，故这里不再赘述。 只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。 ◆ 被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对 被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，但如果被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对，是外观设计专利侵权判定中的难点。在这一阶段，我们需要将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行观察比较，确定被控侵权产品的外观设计是否与权利人获得专利的外观设计相同或者相近似，从而判定被控侵权产品是否侵权。 依照专利法第五十六条第二款的规定，人民法院在进行外观设计专利侵权判断时，应当将被控侵权产品或其照片与专利授权文件中的外观设计图片或照片进行比对。在比对中，应当注意以下问题： 1.比对的主体 外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很容易分辨出来。在判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，如果从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准 .对于类别相同或者相近似的产品，如果普通消费者施以一般注意力不致混淆，则不构成侵权，如果普通消费者施以一般注意力仍不免混淆，则构成侵权。 上文中的普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。 以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判断时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去认识、感知比对对象的异同。 2.比对的方法 判断外观设计相同或相近似，一般采用以下几种方法： (1)肉眼观察。判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似，应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判断，对视觉观察不到的部分，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。 (2)隔离观察，直接对比。在具体判断时，首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 .这种隔离观察的方法可以让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性认识上升为理性认识，最终得出二者是否相同或相近似的结论。 (3)整体观察，综合判断。判断被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判断。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分(即创新点)，二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。 3.设计要部的确定 设计要部是外观设计专利中设计人独创的富于美感的主要部分 ，亦即设计人通过创造性劳动而完成的外观设计专利的创新点。在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比时，目前较为认同的做法是将要部作为比较的重点，看被控侵权产品是否抄袭、模仿了权利人的独创部分。要部相同或相近似是构成相同或相近似的外观设计的必要条件，要部不相同和不相近似的外观设计是不相同和不相近似的外观设计，不构成侵权。 在专利权的申请阶段，大多数申请人未明确指出其要部;在权利的授予阶段，审查人员也只注重外观设计的整体效果;在授权公告中，国务院专利行政部门更不会明确划分出哪些是专利的要部。然而，要部作为构成整体外观的组成部分，虽然较为分散，但通常可以在专利公告的视图中表现出来。 外观设计要部是产品中最能引起普通购买者和使用者观察和注意的主要视觉部位。实践中，对要部确认的做法不尽一致，有的采用的是由权利人直接陈述的方法，有的采用的是由权利人和被控侵权人陈述、质证后由法院确定的方法。不论采用何种方法，权利人的外观设计中包含有能引起消费者注意的设计创新内容是确定要部的基本原则。 4.相同或相近似外观设计的判断 实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，如果两者的形状、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的形状、图案、色彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注意，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判断相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。 关于设计要部在外观设计相近似判断中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计;如果设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不应当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、误认，是由两种产品的整体外观决定的，而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据的分量。如家具一类的大件产品，假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护，其设计要部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消费者施以一般注意进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆，在这种情况下，如果我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。 5.三要素的比对顺序 三要素的比对顺序依照专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计包括形状外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。构成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的形状、图案和色彩。在三要素中，形状、图案是基础，色彩是附着在形状、图案之上的，脱离形状和图案的色彩不能单独成为我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。 有鉴于此，在进行两种产品的外观设计比对时，一般应按照形状、图案、色彩的顺序依次进行。在判断形图色结合的外观设计是否相同或相似时，应当先判断形状是否相同或相似，如果形状不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行图案和色彩的比对;如果形状相同或相似但该形状属于公知在先设计，应进一步判断图案是否相同或相似，图案不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行色彩的比对;如果图案相同或相似但该图案属于公知在先设计，再对色彩是否相同、相近似进行判断，色彩不相同也不相近似的不构成相同或相近似的外观设计，色彩相同或相近似的则构成相同或相近似的外观设计 .在三要素中，形状是最主要的，在侵权判定时应以对比形状为主。如果产品的外观形状是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该形状并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。
|
